Financieringsaspecten die van belang zijn:

– de continuïteit in de verzekeringsvoorwaarden; – de vraag of de werknemers kunnen meedelen in een eventueel aanwezige overwaarde in een pensioenfonds of een collectief verzekeringscontract.

Rol van de OR

Bij een fusie- of een overnameproces speelt de ondernemingsraad een belangrijke rol. In de praktijk zal ernaar gestreefd worden om bij de overname de arbeidsvoorwaarden en pensioenregelingen van de verkopende en verkrijgende werkgever te harmoniseren, maar de verkrijgende werkgever is niet in alle gevallen verplicht de pensioenrechten en -verplichtingen van de verkopende werkgever over te nemen. Om de rol van de ondernemingsraad (het instemmingsrecht) op gebied van pensioenen te bepalen, is het van belang te weten welke fusievorm wordt gehanteerd. Deze is namelijk vaak bepalend voor de gevolgen voor de arbeidsovereenkomst en pensioenaanspraken van de werknemers.

Drie fusievormen

Er worden drie vormen van fusie onderscheiden 1. Aandelenfusie 2. Juridische fusie 3. Bedrijfsfusie

1. Aandelenfusie

Bij een aandelenfusie wordt niet een onderneming als zodanig overgedragen, maar vindt enkel een verschuiving plaats in het aandelenbezit. De ene rechtspersoon verkrijgt een meerderheid van aandelen in een andere rechtspersoon. Door deze aandelenoverdracht wijzigt alleen de zeggenschap over de onderneming; de rechtspersoon blijft dezelfde. De pensioenovereenkomst blijft bestaan.

2. Juridische fusie

Van een juridische fusie is sprake als het vermogen van twee of meer ondernemingen met eenzelfde rechtsvorm worden samengevoegd tot één onderneming. Deze samenvoeging kan op verscheidene manieren plaatsvinden: – BV1 wordt samengevoegd met BV2, waarbij BV1 wordt opgeheven of andersom – BV1 en BV2 worden samengevoegd en vormen BV3 Kenmerkend voor een juridische fusie is dat de samenvoeging leidt tot een vermogensovergang. Daarbij gaan alle rechten en verplichtingen van de BV die ophoudt te bestaan over naar de nieuwe of overblijvende BV. Ook bij deze fusievorm blijft de pensioentoezegging bestaan.

3. Bedrijfsfusie

Bij een bedrijfsfusie is sprake van een duurzaam samengaan van ondernemingen. Dit houdt in dat de diverse bedrijfsmiddelen (overgang passiva/activa) van een onderneming worden overgedragen aan de nieuwe verkrijgende onderneming. Voorbeelden van een bedrijfsfusie zijn: – Een vennootschap verkoopt (een deel van) de onderneming aan een andere vennootschap; – Een vennootschap failleert en de onderneming wordt geheel of gedeeltelijk door een andere vennootschap overgenomen.

Vormen overgang	Pensioentoezegging	Let op!
Aandelenfusie	Blijft bestaan	Maakt het bedrijf onderdeel uit van een concern dan kunnen contracten bij de verzekeraar of een ondernemingspensioenfonds wijzigen, waardoor mogelijk de kosten van de utivoering van de pensioentoezegging toenemen.
Juridische fusie	Blijft bestaan	Maakt het bedrijf onderdeel uit van een concern dan kunnen contracten bij de verzekeraar of een ondernemingspensioenfonds wijzigen, waardoor mogelijk de kosten van de uitvoering van de pensioentoezegging toenemen.
Bedrijfsfusie	Gaat in principe over	De pensioentoezegging gaat over, tezij de koper ervoor kiest om de eigen pensioenregeling toe te passen.

 

Wetgeving bij bedrijfsfusie

De hoofdregel is dat de rechten en verplichtingen uit de pensioentoezegging bij overgang van een onderneming automatisch meegaan. Dit geldt niet als deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds verplicht is; dat gaat altijd voor. De wetgeving onderscheidt de volgende drie situaties (zie figuur). A. Nieuwe en oude werkgever hebben een pensioenregeling. B. Alleen oude werkgever heeft een pensioenregeling. C. Alleen nieuwe werkgever heeft een pensioenregeling. Daarnaast zijn in theorie ook nog twee andere situaties denkbaar: D. Oude en nieuwe werkgever hebben geen regeling. E. Er worden vooraf maatwerkafspraken gemaakt en vastgelegd in de CAO.

Pensioensituaties bij bedrijfsfusie 

	Koper wel pensioen	Koper geen pensioen
Verkoper wel pensioen	(A) Pensioenregeling verkoper, tezij koper kiest voor al bestaande eigen regeling voor overgenomen werknemers	(B) Pensioenregeling verkoper is van toepassing op overgenomen werknemers
Verkoper geen pensioen	(C) Pensioenregeling van koper is van toepassing op overgenomen werknemers	(D) Geen pensioenregeling

A. Koper en verkoper hebben beide een pensioenregeling Zowel de kopende als de verkopende werkgever hebben een pensioenregeling, maar de inhoud van beide regelingen is verschillend. Dit is een situatie die in de praktijk waarschijnlijk het meest zal voorkomen. Als de nieuwe werkgever niets regelt, blijft de oude pensioenregeling gelden voor de nieuwe medewerkers. De nieuwe werkgever kan ook kiezen de overgenomen werknemers dezelfde regeling aan te bieden als die geldt voor zijn huidige medewerkers. Deze regeling kan beter of slechter zijn dan de oude regeling. Als de regeling slechter is, gaan de medewerkers er op achteruit. Deze mogelijkheid bestaat overigens niet als de overnemende werkgever valt onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds en de overgenomen werknemers ook onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds gaan vallen. Dan geldt voor beide groepen uiteraard de regeling van het bedrijfstakpensioenfonds.

Let op: Dat beide werkgevers een pensioenregeling hebben, die inhoudelijk van elkaar verschillen, kan er soms toe leiden dat op overgenomen werknemers een minder goede pensioenregeling van toepassing wordt.

In artikel 663 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de vorige werkgever nog gedurende een jaar na overgang naast de nieuwe werkgever hoofdelijk verbonden is voor wat betreft de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan voor de overgang van de onderneming. Hierdoor kunnen betalingsachterstanden ontstaan die voor de overgang nog verhaald kunnen worden op de vorige werkgever. B. Koper heeft geen pensioenregeling, maar de verkoper wel In de situatie waarin de verkoper wel een pensioenregeling heeft maar de koper niet, is besloten dat de overgang van de onderneming er niet toe mag leiden dat de pensioenregeling van de overgenomen werknemers eindigt. De koper wordt er daarom toe verplicht dat hij de pensioenregeling van deze groep werknemers voortzet. Het is echter niet zo dat die verplichting ook in de toekomst moet blijven bestaan. In de praktijk zal dit met name voorkomen als de koper een nieuwe vennootschap opzet. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als er een buitenlandse koper is die hier nog geen vestiging heeft of als een investeringsmaatschappij (financial buyer) de activiteiten overneemt. C. Koper heeft wel een pensioenregeling, maar de verkoper niet In dit geval wordt de regeling van de nieuwe werkgever ook van toepassing op de overgenomen medewerkers. Uit antwoorden op vragen van de Raad van State kan worden geconcludeerd dat dit recht pas gaat gelden vanaf het moment van de overname. De overgenomen medewerkers hebben dus geen rechten over hun diensttijd die ze hebben doorgebracht bij hun oude werkgever. D. Koper en verkoper hebben beide geen regeling In de praktijk zal deze situatie minder vaak voorkomen. Vanzelfsprekend zal er dan ook na de overgang van de onderneming geen pensioenregeling van toepassing zijn. E. Uitzondering als het per CAO geregeld wordt Indien de sociale partners voor de overgang van de onderneming afspraken maken over de pensioensituatie bij overgang, dan mogen zij daarbij afwijken van de bovenstaande wettelijke voorschriften. Dit moet dan wel in een CAO worden vastgelegd. Kijk ook op www.ORpensioen.nl